Tenencia de drogas: Algunas claves para entender el fallo de la Corte Suprema de Justicia

Capital Federal (Agencia Paco Urondo, por Silvana Garbi, de CEPOC) ¿Qué determinó este nuevo fallo en materia de drogas?

En el fallo “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080” el Máximo Tribunal resolvió dejar sin efecto la sentencia que condenó a los cinco jóvenes imputados por considerar que la tenencia de los escasos cigarrillos de marihuana de armado manual que poseían estas personas en sus pantalones y que salieron a la vista cuando fueron requisados por la policía, no constituía un peligro para terceros, se remitía al ámbito privado y era indiscutiblemente para consumo personal. Por lo tanto declaró inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 el cual establece una pena de “un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.

Los magistrados consideraron que dicho artículo implica invadir la esfera de su privacidad protegida por el art. 19 de la Constitución el cual determina que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Esta nueva jurisprudencia, ¿anula el artículo de la ley que penaliza la tenencia de droga para consumo personal?

No, ni este ni ningún fallo judicial puede derogar una ley. Un fallo jurisprudencial sólo marca un precedente sobre un caso particular (en esta oportunidad sobre la causa antes citada). El fallo de la Corte Suprema no es vinculante. Sin embargo, dado que se trata de la más alta instancia judicial en el ámbito del derecho interno, es de esperarse que próximas sentencias se guíen por este fallo. Toda sentencia que se pronuncie en contrario es prácticamente una invitación a presentar recurso extraordinario con una altísima probabilidad (cercana a la certeza) de que dicho recurso sea resuelto en forma favorable y la sentencia en cuestión sea dejada sin efecto por la Corte Suprema. Por lo dicho, de ahora en más los tribunales inferiores tendrán como “norte” este precedente, lo cual no quiere decir que deben necesariamente adoptar esta postura, es decir declarar inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 en todos los casos de tenencia. Es importante resaltar que mientras siga en vigencia dicho artículo cualquier juez puede castigar la tenencia de drogas para consumo personal.

Tal como señalara en el considerando 11 del voto de la Dra Carmen Argibay “declarada la inconstitucionalidad de una norma, ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta a la decisión del caso concreto; de modo simétrico, tampoco el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión para todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra cualquier planteo posterior”.

El fallo ¿sólo hace referencia a la marihuana?

Si bien en el fallo se resuelve un caso de tenencia de marihuana, los tribunales inferiores pueden tomar esta jurisprudencia como precedente para otras sustancias. En el fallo no se pone en cuestión el tipo de sustancia sino que la tenencia sea en escasas cantidades, que no trascienda el ámbito privado y que no sea apta para afectar los derechos de terceros.

¿Qué sucede de ahora en más cuando, por ejemplo en una requisa, se encuentra alguna sustancia ilegal?

La sustancia siempre podrá ser decomisada, porque sigue tratándose de sustancia prohibida. La persona que posea esa sustancia también podrá ser procesada en tanto y en cuanto, como dijimos líneas más arriba, el artículo 14 de la ley 23.737 continúe en vigencia. Los tribunales inferiores definirán en cada caso cuál será el proceso dependiendo de las circunstancias del hecho (si era en ámbito privado o público, si era para consumo personal, si había daño a terceros, etc.). Y también en cada caso adoptará o no el precedente jurisprudencial dictado por el Máximo Tribunal.

¿La Corte Suprema despenalizó a partir de este fallo la tenencia para consumo personal?

No, el fallo sólo se manifiesta como un pronunciamiento judicial, es decir que no despenaliza por sí mismo la tenencia. Un cambio de este tipo sólo puede lograrse a través de una reforma legislativa de la ley 23.737.

¿Cuando se supone que se afecta a terceros?

El fallo determina que se incurre en delito cuando se hace una ostentación de la sustancia, es decir cuando se trasciende del ámbito privado al ámbito público. Quienes se oponen a la inconstitucionalidad del art. 14 sostienen que aún el consumo en privado puede afectar a terceras personas (por ejemplo si luego de estar “fumado” se conduce un vehículo o se sale a robar). Penar la tenencia de sustancias por considerarse que puede potencialmente ocasionar un peligro para terceros –por ejemplo robar o conducir bajo efecto de sustancias legales o ilegales- implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo no por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra. El argumento de tipificar la tenencia de estupefacientes para consumo personal como “delito de peligro abstracto” fue uno de los argumentos más utilizados en los fallos precedentes. En ese sentido el Dr Petracchi expuso en su voto en el fallo “Bazterrica” que muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos, sin embargo ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implícita. (“Bazterrica, Gustavo M.”, consid. 19 del voto del Dr Petracchi). Volviendo al ejemplo que dábamos más arriba, podrá y deberá penarse el hecho concreto de conducir en un estado no permitido o delinquir pero no puede de antemano prohibirse la tenencia de sustancias por si esta tenencia pudiera eventualmente generar un peligro para terceros porque esto sería inconstitucional.

¿Este fallo apunta a intervenir sobre el “problema de las drogas”?

No, el sistema penal no es el ámbito adecuado para intervenir sobre una esfera tan compleja como el que incide en un uso problemático de sustancias. Este fallo sólo apunta a desincriminar a los usuarios en las condiciones antes descriptas al considerar que el procesamiento penal se constituye, tal como lo ha manifestado el Dr. Zaffaroni en su voto, en un “obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico”. No obstante, en el fallo los jueces por unanimidad acordaron en “exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”.

A partir de este pronunciamiento y de los estudios llevados a cabo por el Comité Científico que ha sido convocado con el propósito de asesorar en materia de adicciones, el Ejecutivo nacional deberá impulsar un plan integral para abordar la tan postergada y necesaria atención al uso problemático de las sustancias tanto legales como ilegales.

En este plan radica la responsabilidad del Estado de intervenir sobre una problemática que no sólo se manifiesta como un problema de salud, sino que tiene que ver sin lugar a dudas con las condiciones de vulnerabilidad social, precariedad laboral, déficit educativo que padece un gran porcentaje de los niños y adolescentes del país.

En definitiva, este fallo solo podrá incidir en reducir los daños que el sistema penal ocasiona en los usuarios de drogas por el criminalizado, pero ni tiene ni puede incidir en los distintos niveles y situaciones problemáticas ocasionadas por el uso de drogas. Esto último, repito, no puede ni debe ser abordado por el sistema penal. Lo que urge desde ahora y siempre es motorizar un abordaje integral que desde las políticas sociales pueda dar respuesta a las diversas situaciones en las que se ven envueltos los usuarios de drogas. Esta respuesta requiere una reforma profunda, que aun no se ha iniciado.

Buenos Aires, 28 de agosto de 2009
Silvana Garbi
http://cepoc-cepoc.blogspot.com/2009/08/algunas-claves-para-entender-el-fallo.html
CEPOC
(Agencia Paco Urondo)